Groei met ons mee!

Word nu lid
  • Home
  • Nieuws
  • * De ondernemer en huwelijkse voorwaarden

* De ondernemer en huwelijkse voorwaarden

Sinds  de invoering van het nieuwe huwelijksvermogensrecht op 1 januari 2018 denken veel ondernemers dat het maken van huwelijkse voorwaarden overbodig is geworden. Inmiddels hebben we ruim een half jaar kunnen wennen aan de nieuwe regeling en moeten we anders concluderen. De praktijk heeft een aantal knelpunten in de nieuwe wet aangestipt die de noodzaak van huwelijkse voorwaarden bij ondernemers nogmaals onderstrepen. Ik zal hier kort twee belangrijke punten aanstippen.

De onderneming in het nieuw huwelijksvermogensrecht
Voor het gemak beperk ik mij in dit stuk slechts tot de ondernemingen die gedreven worden in de vorm van een besloten vennootschap. Met de nieuwe wet valt een voor het huwelijk gedreven onderneming in het privévermogen van de ondernemende partner. De aandelen van een besloten vennootschap die na het huwelijk wordt opgericht vallen in de beperkte gemeenschap van goederen. Het salaris dat een ondernemer ontvangt uit zijn onderneming valt eveneens in de beperkte gemeenschap.

Redelijke vergoeding
Echter, wat als de ondernemer zichzelf een zeer laag salaris toekent en slechts dividend uitkeert? Uitgekeerd dividend geldt als ‘vrucht’ van de onderneming en valt daarom niet in de gemeenschap. De ondernemer met een laag salaris doet hiermee de beperkte gemeenschap tekort. De nieuwe wet heeft geprobeerd dit op te lossen door te stellen dat door de ondernemer altijd een ‘redelijke vergoeding’ voor zijn aangewende kennis en arbeid moet worden betaald aan de gemeenschap.
Deze regeling brengt twee problemen met zich mee. Allereerst en voor de hand liggend de vraag hoeveel een redelijke vergoeding moet zijn. De wetgever heeft hiermee een open norm gehanteerd. In de parlementaire geschiedenis is hier geen concrete invulling gegeven. Wel is gesteld dat voor de hoogte van de vergoeding kan worden aangesloten bij de waardestijging van de onderneming gedurende het huwelijk, als de vergoeding tijdens het huwelijk achterwege is gebleven.
Ten tweede kan een redelijke vergoeding ook zien op de verrichte arbeid voor de onderneming door de niet ondernemende partner. Stel dat uw partner meehelpt in de onderneming en daarvoor slechts een minimaal salaris ontvangt. In dat geval zou de redelijke vergoeding logischerwijs hoger moetenzijn. Immers, door de kennis en arbeid van de niet ondernemende partner maakt de onderneming (als het goed is) meer winst en wordt zij meer waard. In geval van een echtscheiding zal deze niet ondernemende partner zich kunnen afvragen welk deel van de waardestijging van de onderneming onterecht niet aan de gemeenschap is toegekomen.
Een belangrijk aandachtspunt voor de regeling van de ‘redelijke vergoeding’ is dat deze ook direct van toepassing kan zijn op huwelijken gesloten vóór 1 januari 2018. De wetgever is hierover onduidelijk geweest. Het is dus wachten op de eerste procedures over de toepassing hiervan. Tot dan luidt het devies: voorkomen is beter dan genezen, regel een en ander goed in huwelijkse voorwaarden.

Uitgifte van nieuwe aandelen
De aandelen van de voorhuwelijkse onderneming vallen zoals gezegd in het privévermogen van de ondernemende partner. Koopt de ondernemende partner in privé aandelen of worden nieuwe aandelen aan hem of haar uitgegeven dan vallen deze alsnog in de gemeenschap. Zo kan het dus gebeuren dat een deel van de onderneming wel en een deel niet in de gemeenschap valt. Dit levert een onoverzichtelijke situatie op. Als dividend wordt uitgekeerd, dan valt een deel daarvan in de gemeenschap en een deel niet. U zult begrijpen dat dit het bepalen van de hierboven genoemde ‘redelijke vergoeding’ niet makkelijker maakt.

Ondernemersrisico
Als de onderneming buiten de gemeenschap valt, dan ligt het voor de hand om aan te nemen dat ook de risico’s die daarbij horen buiten de onderneming vallen. Niets is echter minder waar.
Schuldeisers van de onderneming zullen zich, na aanwijzing daartoe door de niet ondernemende partner, uiteraard eerst moeten verhalen op het privé vermogen van de ondernemende partner maar kunnen daarna alsnog bij de gemeenschap aankloppen.
Het verhaalsrecht van schuldeisers van de onderneming is beperkt tot de helft van de waarde van de goederen van de gemeenschap. Dit kan praktisch zeer vervelend uitwerken. Voor veel ondernemers is – naast de onderneming – de eigen woning het grootste vermogen wat zij bezitten. Schuldeisers zullen als eerste trachten deze woning uit te winnen. Stel dat een ondernemend echtpaar een woning (hypotheekvrij) van € 400.000 bezit. Als een schuldeiser besluit deze woning te gaan uitwinnen, dan kunnen er twee situaties voordoen onder het nieuwe recht:

1)     de woning wordt verkocht voor € 400.000. Het verhaal van de schuldeiser strekt tot de helft, deze ontvangt dus € 200.000. De resterende € 200.000 komt toe aan de niet ondernemende partner en is vanaf dat moment diens privé vermogen; of

2)     de niet ondernemende partner maakt gebruik van diens ‘overnemingsrecht’ en neemt de woning tegen betaling uit privé middelen van de helft van de waarde over uit de gemeenschap. De schuldeiser ontvangt dus € 200.000 van de niet ondernemende partner. Deze heeft op zijn beurt de woning overgenomen. Vanaf dat moment valt de woning in het privé vermogen van die partner. De betreffende partner moet natuurlijk wel in staat zijn om € 200.000 uit privé middelen te betalen of te kunnen financieren.

Om te voorkomen dat schuldeisers van de onderneming verhaal kunnen nemen op goederen van de gemeenschap blijft het dus nog steeds aan te bevelen om huwelijkse voorwaarden op te stellen.

Oude huwelijkse voorwaarden
Veel ondernemers hebben in het verleden huwelijkse voorwaarden gemaakt waarin is afgesproken dat elk jaar de overgespaarde inkomsten zouden worden verrekend tussen de echtgenoten (een zogenaamd periodiek verrekenbeding).

Het overgrote deel van de ondernemers zal niet elk jaar op 1 januari (of later) samen met hun partner de balans van het afgelopen jaar opmaken en de inkomsten gaan verrekenen. Dit kan met name bij een echtscheiding voor vervelende verrassingen zorgen. Het is daarom aan te bevelen dit soort huwelijkse voorwaarden aan te passen. Dan kunnen ze praktischer en toekomstbestendiger worden ingericht.

Tot slot
Ondanks dat de nieuwe wettelijke regeling bedoeld heeft een en ander makkelijker te maken en ervoor te zorgen dat een grotere groep mensen geen huwelijkse voorwaarden meer zou hoeven maken, is niets minder waar. De eerste maanden onder het nieuwe huwelijksvermogensrecht hebben een aantal praktische problemen voor ondernemers opgeworpen. Het opstellen van huwelijkse voorwaarden is nog steeds van groot belang voor de ondernemer.

Bas Bongers
PKF Wallast
31 oktober 2018